il potere disciplinare del datore di lavoro

Potere disciplinare

 

Il codice civile, all’art. 2106, concede al datore di lavoro, nello svolgimento di un rapporto di lavoro subordinato, l’esercizio del potere disciplinare.

Questa norma prevede l’applicazione di sanzioni disciplinari in caso di inosservanza, da parte del dipendente, del dovere di diligenza, obbedienza e dell’obbligo di fedeltà. Il procedimento disciplinare si apre con la contestazione di queste violazioni.
Il potere disciplinare del datore di lavoro ha quindi lo scopo di tutelare l’organizzazione aziendale ed il rispetto degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore e si fonda sul principio di subordinazione del prestatore di lavoro e si traduce nella comminazione di sanzioni disciplinari nei confronti del lavoratore inadempiente.

La legge e i contratti di lavoro disciplinano i procedimenti disciplinari cui termini e fasi sono precisamente sanciti. In gran parte dei casi, il mancato rispetto della procedura rende nulla la sanzione.

In sintesi l’intera procedura disciplinare si articola nelle seguenti fasi:

1. contestazione di addebito
2. formulazione delle giustificazioni
3. comminazione della sanzione disciplinare
4. impugnazione della sanzione da parte del lavoratore
5. mediante ricorso al magistrato, preceduto dall’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione
6. mediante ricorso al Collegio di conciliazione ed arbitrato da azionare entro 20 giorni dalla comminazione della sanzione:
   • se il datore di lavoro non si costituisce nei termini la sanzione decade
   • se il datore di lavoro non aderisce alla richiesta di costituzione del Collegio ne da comunicazione e attiva la normale procedura vertenziale.

In particolare, il potere disciplinare del datore di lavoro viene disciplinato dal codice civile, con i segg articoli:

• Art. 2104 che prevede l’obbligo del lavoratore di usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta e l’obbligo di osservare le disposizioni impartite dall’imprenditore e dai suoi collaboratori sia riguardo all’esecuzione della prestazione sia riguardo alla disciplina aziendale.
• Art. 2105 vieta al prestatore di lavoro di trattare affari in conto proprio o di terzi in concorrenza con l’imprenditore e di divulgare notizie riguardo all’organizzazione e i metodi di produzione dell’impresa che possano arrecarle pregiudizio
• Art. 2106 che introduce il principio della proporzionalità tra infrazione e sanzione riconoscendo il massimo di discrezionalità per l’imprenditore per quanto riguarda sia gli aspetti procedurali che sostanziali nell’esercizio del potere disciplinare.

Successivamente, la Legge 300/1970 all’art. 7, ha introdotto una serie di innovazioni che riguardano:

• obbligo di pubblicità della normativa disciplinare
• necessità di una preventiva contestazione e suoi requisiti
• tempestività della contestazione
• specificità della contestazione
• immodificabilità del contenuto della contestazione
• necessità della forma scritta della contestazione
• divieto di procedere ad indagini preliminari
• rispetto di un criterio di proporzionalità della sanzione adottata
• indicazione di termini e modalità di difesa
• divieto di mutamenti definitivi del rapporto di lavoro
• termini per la comminazione del provvedimento
• recidiva
• sospensione cautelare
• sedi e modalità di impugnazione della sanzione disciplinare

Particolare rilievo riveste la sanzione maggiormente rilevante comminabile al lavoratore: il licenziamento disciplinare (vedi paragrafo ad hoc).

Esiste un regime normativo e contrattuale che regola in maniera specifica gli aspetti procedurali per quanto attiene i pubblici dipendenti.

Obbligo di pubblicità della normativa disciplinare

Il comma primo dell’articolo n. 7 Legge 300/1970 prevede l’obbligo di affiggere in luogo accessibile a tutti i lavoratori il codice contenente le norme disciplinari, le infrazioni in relazione alle quali le norme disciplinari possono essere applicate e le procedure di contestazione.

La normativa del codice disciplinare deve ricondursi a quella dei CCNL eventualmente applicati nella singola unità produttiva. L’assenza del codice disciplinare comporta, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza – compresa quella di legittimità -, la nullità del provvedimento adottato. Va osservato che quanto sopra esposto vale in assoluto in relazione alle sanzioni cosiddette conservative, assai differente essendo l’orientamento della giurisprudenza in ipotesi di licenziamento disciplinare.
Anticipando quanto verrà meglio esposto in seguito, fin d’ora si precisa infatti come la conforme giurisprudenza non consideri di ostacolo alla adozione della sanzione disciplinare del licenziamento, l’eventuale assenza di affissone del codice disciplinare e ciò in quanto la facoltà del datore di lavoro di risolvere il rapporto per fatti gravissimi, tali da non consentire la prosecuzione della attività lavorativa, deriverebbe direttamente dalle disposizioni del codice civile in materia di giusta causa (art. 2119 c.c.) e di giustificato motivo (articolo 3 della Legge 604/1966).

In ipotesi di licenziamento disciplinare pertanto, la mancata e preventiva affissione del codice disciplinare non comporta, di per sé, l’automatica illegittimità della sanzione espulsiva comminata.
Il codice disciplinare deve essere affisso in un luogo accessibile a tutti i lavoratori e, nel caso di aziende con più sedi il codice deve essere affisso in ogni singola unità aziendale.
Inoltre il codice deve essere affisso in maniera permanente e deve sussistere al momento dell’infrazione commessa dal lavoratore. In materia vi sono numerosi orientamenti giurisprudenziali che escludono anche la validità di forme equivalenti di pubblicità, quali ad esempio la consegna ai singoli lavoratori di copia del CCNL, o la disponibilità del codice presso i locali della RSU o presso gli uffici aziendali, o la stessa integrale affissione del CCNL Particolare rilevanza ha in tal senso Cass. Sez. Unite 5.2.88 n. 1208 che ha ribadito la necessità di affissione del codice disciplinare escludendo forme alternative di pubblicità dello stesso. Circa i contenuti del codice disciplinare esso deve contenere la specifica predeterminazione delle sanzioni irrogabili a fronte di ogni singola infrazione e, in ogni caso viene esclusa la legittimità di codici disciplinari che si limitino ad una generica indicazione delle infrazioni e delle relative sanzioni.
Il codice disciplinare deve inoltre contenere anche le clausole procedurali, in caso contrario è prevista la nullità dei provvedimenti disciplinari adottati. Si segnala tuttavia la ormai diffusa interpretazione secondo la quale, l’obbligo di affissione del codice disciplinare, si considera assolto qualora il datore di lavoro abbia affisso la parte del CCNL riguardante le norme disciplinari.

Ovviamente, anche in tale ipotesi, permangono tutti i necessari i requisiti sopra esposti circa l’accessibilità, la permanenza e la preesistenza dell’affissione, così come sopra illustrati.

 

Necessità di una preventiva contestazione e suoi requisiti

Il datore di lavoro non può procedere nella comminazione di sanzioni in assenza di preventiva contestazione al lavoratore dell’addebito e senza averne sentito le difese (comma. 2).
Ne consegue la nullità di sanzioni disciplinari comminate, come a volte capita, contestualmente alla contestazione degli addebiti.

 

Tempestività della contestazione

La giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha ribadito che è necessario, ai fini della validità del successivo provvedimento disciplinare, che la contestazione dei fatti avvenga tempestivamente, sia per consentire al lavoratore di esercitare in modo efficace il proprio diritto alla difesa, sia perché da parte del datore di lavoro deve essere applicato un criterio di correttezza e buona fede nell’esercizio del potere disciplinare, nulla rilevando riguardo alla gravità di un singolo episodio contestato il suo ripetersi a distanza di tempo. Pur non essendo previsto un rigido termine entro il quale la contestazione debba essere emessa, la conforme giurisprudenza ha sottolineato la necessità della attivazione della procedura con “sollecitudine”, condizione ineliminabile per garantire al dipendente una effettiva possibilità di esercitare in modo adeguato ed efficace il proprio diritto di difesa.

Al riguardo i C.C.N.L. dei settori della pubblica amministrazione stabiliscono il termine perentorio entro il quale la contestazione deve essere comunicata, che non può superare i 10 o 20 giorni dalla data in cui la pubblica amministrazione è venuta a conoscenza dei fatti contestati a seconda della gravità dell’addebito e dell’organo competente a gestire la specifica procedura disciplinare.

 

Specificità della contestazione

Il terzo principio introdotto dall’articolo n. 7 della Legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), riguarda la specificità della contestazione. Una contestazione generica non riconducibile a fatti concreti, circostanziati e circoscritti nel tempo vìola, infatti, il diritto alla difesa del lavoratore in quanto gli impedisce una conoscenza adeguata dell’addebito mosso e comporta la nullità della sanzione disciplinare adottata successivamente.

 

Immodificabilità del contenuto della contestazione

Altro requisito necessario per la validità del provvedimento disciplinare è ravvisato dalla giurisprudenza nell’immodificabilità del contenuto della contestazione rivolta al lavoratore.
E’ pertanto illegittima la sanzione disciplinare adottata con motivazioni differenti da quelle contenute nella lettera di contestazione, o addirittura, come spesso si constata, sulla base di fatti e circostanze ulteriori di cui il lavoratore viene a conoscenza solo in occasione della emanazione della sanzione.

 

Necessità della forma scritta della contestazione

Affinché sia valida la procedura disciplinare occorre che la contestazione sia formulata per iscritto indicando in maniera precisa i fatti contestati, essendo radicalmente esclusa la possibilità di una contestazione in forma orale; in difetto nessuna sanzione adottata è legittima.

 

Divieto di procedere ad indagini preliminari

Il datore di lavoro non può procedere ad indagini preliminari prima che venga formalmente contestato l’addebito al lavoratore. Sul punto occorre tuttavia una precisazione, sono infatti state ritenute legittime brevi indagini preliminari volte all’esclusivo fine di consentire al datore di lavoro di acquisire gli elementi necessari per assumere la decisione di attivare la procedura, e ciò purché dette indagini preliminari non si trasformino in una anticipata procedura sommaria.

 

Rispetto di un criterio di proporzionalità della sanzione adottata

Il datore di lavoro nel procedere alla comminazione della sanzione disciplinare deve adottare un criterio di proporzionalità tra infrazione e gravità della sanzione.
Questo principio è stato affermato sia dalla giurisprudenza di merito che di legittimità ancor prima del 1970. Il giudice può sindacare il provvedimento disciplinare comminato dal datore nel caso in cui non venga rispettato il criterio di proporzionalità modificando la sanzione adottata da datore di lavoro ed applicando la sanzione corrispondente all’infrazione in base a quanto previsto dal CCNL o dal regolamento disciplinare aziendale.

La contrattazione collettiva ha, di norma, individuato al proprio interno una gradualità di sanzioni riferite alle infrazioni.

Esse sono:

• il richiamo verbale
• il richiamo scritto
• la multa
• la sospensione
• il licenziamento

Il criterio di proporzionalità tra la mancanza e la sanzione comminata non comporta ovviamente il diritto del dipendente a vedersi progressivamente comminare tutte le sanzioni, a partire da quella più lieve; a fronte infatti di fatti gravi potrà legittimamente essere irrogata una sanzione “pesante” anche nella ipotesi in cui il dipendente non abbia avuto precedenti disciplinari.

 

Indicazione dei termini e delle modalità di difesa

Il comma quinto dell’ art. 7 stabilisce che i provvedimenti disciplinari non possono essere adottati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione scritta dell’addebito, ovvero decorso il più lungo termine eventualmente indicato dal contratto collettivo di lavoro.
Entro tale termine il lavoratore ha facoltà di presentare le proprie giustificazioni avvalendosi, se lo ritiene opportuno, dell’assistenza di un rappresentante sindacale.
Non vi è obbligo per il lavoratore di presentare giustificazioni scritte; il lavoratore ha il pieno diritto di scegliere se esporre le proprie controdeduzioni in forma orale ovvero in forma scritta.

Illegittima e come tale causa di radicale illegittimità della sanzione poi comminata sarebbe la pretesa del datore di lavoro di avere controdeduzioni scritte, rifiutandosi di convocare apposito incontro per le richieste difese in forma orale. Appare a tale proposito opportuno sottolineare la delicatezza di quanto si indica nelle controdeduzioni scritte e, quindi, la assoluta opportunità che il dipendente non produca difese “di getto”, ma si faccia sempre assistere dal delegato sindacale ovvero da funzionario della Organizzazione sindacale stessa.

Nel termine dei cinque giorni sono possibili eventuali integrazioni alle giustificazione.
Il datore di lavoro non può procedere alla comminazione del provvedimento prima che siano trascorsi i termini a difesa del lavoratore. Su questa materia vi è divergenza negli orientamenti della giurisprudenza.

Recentemente la Cass. Sez. Unite ha ritenuto legittima l’adozione del provvedimento prima che siano trascorsi i cinque giorni nel caso di giustificazioni immediate ed esaustive da parte del lavoratore.

Allo stesso tempo ha ritenuto legittimo il diritto del lavoratore di esplicitare la riserva a fornire ulteriori giustificazioni entro il termine dei cinque giorni.
Sarà dunque opportuno che il lavoratore che intenda meglio precisare le proprie difese, magari dopo essersi consultato con i rappresentanti sindacali, esplicitamente scriva di riservarsi ulteriori controdeduzioni; in presenza di tale richiesta esplicita, il datore di lavoro dovrà necessariamente attendere i cinque giorni, all’opposto la eventuale sanzione sarà ritenuta radicalmente illegittima.

Il lavoratore che non si avvale del diritto alla difesa non vede in ogni caso pregiudicato il diritto ad impugnare il provvedimento disciplinare.

 

Termini per la comminazione del provvedimento

L’art. 7 Legge 300/1970 non indica un termine per l’irrogazione della sanzione disciplinare. Si intende in ogni caso che la comunicazione del provvedimento debba avvenire rispettando un criterio di tempestività.

La contrattazione collettiva è intervenuta in numerosi casi in materia stabilendo un termine massimo entro il quale il datore di lavoro deve comunicare l’irrogazione della sanzione.
In particolare termini per l’irrogazione della sanzione sono previsti nei CCNL dell’industria meccanica e chimica, del terziario e dei pubblici esercizi.
Il mancato rispetto dei termini stabiliti dalla contrattazione comporta la nullità della sanzione disciplinare.

Ricorrenti problemi e discordanti interpretazioni hanno accompagnato il problema del conteggio dei giorni della procedura, in particolare con riferimento ai tempi di trasmissione degli atti per il tramite del servizio postale.
Sul punto e malgrado sentenza anche contraddittorie, appare importante sottolineare come tutti gli atti della procedura disciplinare costituiscano “atti unilaterali di carattere ricettizio”.
Per l’effetto, tutti gli atti, in quanto atti unilaterali, acquisiscono valore quando giungono a conoscenza della controparte e non quando vengono consegnati al servizio postale o semplicemente elaborati dall’emittente.

E ancora, secondo il codice civile, l’atto consegnato per il tramite del servizio postale si presume conosciuto dal destinatario quando giunga al suo recapito, indipendentemente dalla data in cui ne abbia poi preso effettiva conoscenza.
Per l’effetto, la eventuale raccomandata si considera validamente consegnata anche quando il postino lasci avviso al destinatario eventualmente assente e non quando l’assente abbia materialmente ritirato la raccomandata presso il servizio postale.
Analogamente e per le stesse ragioni, nessun effetto assume l’eventuale rifiuto a ritirare la raccomandata che, essendo comunque giunta al destinatario, si considera consegnata, ancorché rifiutata.

 

Recidiva

L’art. 7 ultimo comma della Legge 300/1970 (Statuto dei Lavoratori), stabilisce che “non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari, decorsi due anni dalla loro applicazione”.

La lettera di contestazione, deve contenere esplicito riferimento alla recidiva, affinché sia possibile la graduazione delle sanzioni.

Inoltre, anche se vi sono in materia orientamenti giurisprudenziali contrastanti, la recidiva a nostro giudizio deve essere relativa a fatti analoghi.
Ricordiamo, tuttavia, che la recidiva disciplinare, anche specifica, cioè relativa ai medesimi fatti non può dar luogo automaticamente al licenziamento disciplinare per giusta causa.
Infatti, anche in presenza di fatti disciplinari regolarmente contestati e per i quali siano stati in passato già emessi provvedimenti definitivi, non si può dar luogo automaticamente al licenziamento, dovendo il giudice comunque controllare la concreta gravità dei fatti.

 

Sospensione cautelare

Il datore di lavoro può, per gravi motivi, sospendere il lavoratore dal servizio, corrispondendogli però, l’intera retribuzione per il periodo strettamente necessario all’accertamento di sue eventuali responsabilità disciplinari, che possono portare al licenziamento, nel caso in cui la permanenza in azienda del lavoratore, costituisca pericolo di inquinamento delle prove, oppure per impedire il compimento di azioni e fatti che possono comportare danni all’incolumità fisica dei lavoratori o alla sicurezza degli impianti.
Rispetto alla sanzione disciplinare della sospensione, la sospensione cautelare, che non costituisce sanzione disciplinare, si caratterizza per il fatto che essa è retribuita e può essere disposta per un periodo più ampio di quello consentito dall’art. 7 della Legge 300/1970 per la sospensione disciplinare.

 

Sedi di impugnazione delle sanzioni disciplinari e relative procedure

Il lavoratore, che subisca un provvedimento disciplinare, può impugnarlo sia per ragioni formali che per ragioni sostanziali. Sotto il profilo sostanziale, il provvedimento può essere impugnato essenzialmente quando il dipendente contesti la veridicità dei fatti o, comunque assuma la sua estraneità dai medesimi. Il provvedimento, può essere poi impugnato sotto un profilo formale, quando il datore di lavoro non abbia seguito le procedure indicate dall’art. 7 della Legge 300/1970 e dal contratto collettivo (per esempio erogando la sanzione dopo il termine massimo previsto dal contratto).

Anche la mancata affissione del regolamento disciplinare, determina l’illegittimità formale del provvedimento, che non può essere nemmeno ripetuto o rinnovato, proprio perché mancava l’affissione.

Nell’ipotesi di provvedimento disciplinare intimato senza la contestazione scritta del fatto al lavoratore, oppure senza consentire la difesa a mezzo del rappresentante dell’associazione sindacale: commi due e tre dell’art. 7 della Legge 300/1970, in entrambi i casi, il provvedimento è illegittimo sotto il profilo formale, ma il datore di lavoro potrà rinnovare la contestazione.

Il lavoratore, può impugnare il provvedimento davanti al giudice del lavoro, oppure davanti al collegio di conciliazione ed arbitrato, oppure davanti a collegi di conciliazione previsti dai contratti.

Il lavoratore, al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare, può promuovere, nei venti giorni successivi, anche per mezzo dell’associazione alla quale sia iscritto, ovvero conferisca mandato, la costituzione tramite Direzione provinciale del lavoro (DPL), di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo, o in difetto di accordo, nominato dal direttore dell’Ufficio del lavoro.

Il lodo emesso dal Collegio non è impugnabile tranne nei casi di violazione della legge e di vizio della volontà.

Va sottolineato che l’iniziativa di adire il Collegio di conciliazione ed arbitrato è riservata al lavoratore ma deve essere ricevuta dal datore di lavoro.

Quest’ultimo, infatti, potrebbe non aderire alla richiesta di costituzione del Collegio; in tal caso è suo onere attivare la richiesta di convocazione presso la Commissione di conciliazione istituita presso la DPL ai sensi dell’art. 410 c.p.c. Se il datore di lavoro si limita invece a non indicare il proprio membro in seno al Collegio entro il termine di dieci giorni da quando viene notificata la richiesta da parte della DPL, il provvedimento disciplinare automaticamente decade.

La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio. Qualora, il datore non provveda entro dieci giorni dall’invito rivoltogli dalla Direzione provinciale del Lavoro a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio, il provvedimento disciplinare viene automaticamente annullato.
Qualora, invece, il datore di lavoro si rivolga al magistrato, la sanzione disciplinare rimane sospesa fino alla definizione del giudizio. Nel caso in cui sia il lavoratore a promuovere l’azione giudiziaria l’applicazione della sanzione non è sospesa.

 

 

Giurisprudenza

Tra le caratteristiche della contestazione disciplinare – atto con cui il datore di lavoro instaura il procedimento disciplinare e la cui normativa di riferimento si trova all’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori (l. n. 300/1970) – vi sono quelle dell’immediatezza e della tempestività, ossia il datore di lavoro deve prontamente contestare l’avvenimento dei fatti sanzionabili disciplinarmente.

Tuttavia, la Corte, richiamando i suoi precedenti giurisprudenziali, (v. Cass. n. 15649 del 2010; v. anche Cass. n. 22066 del 2007; Cass. n. 19159 del 2006) ha ribadito il carattere relativo della tempestività della contestazione, non corrispondente ad un termine prefissato, ma variabile secondo le circostanze del caso concreto.

Essa ha poi evidenziato come il datore di lavoro abbia il potere, ma non l’obbligo, di controllare in modo continuo i propri dipendenti e di contestare loro immediatamente qualsiasi infrazione atteso che un simile obbligo, non previsto dalla legge né desumibile dai principi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., negherebbe in radice il carattere fiduciario del lavoro subordinato. Difatti, l’affidamento riposto nella correttezza del dipendente non può tradursi in un danno per il datore di lavoro (v. Cass. 10069 del 2016; v. anche Cass. n. 28974 del 2017; Cass. n. 5546 del 2010).

 

La pubblica affissione del codice disciplinare non è necessaria per sanzionare condotte del lavoratore  in violazione di norme di legge o norme di “minimo etico”,  cioè comunemente reputate condannabili dal senso comune. Il  licenziamento disciplinare  per giustificato motivo oggettivo in questo caso quindi è legittimo. L’affissione è da ritenersi necessaria  invece per elencare gli obblighi per i lavoratori che derivino da specifiche prassi operative aziendali o locali che potrebbero  non essere note ai lavoratori. Cassazione lavoro  n.  4826 2017.

Pertanto, la pubblicità del codice disciplinare non è presupposto necessario della legittimità dell’esercizio del potere disciplinare quando si vanno a sanzionare condotte del lavoratore che

1. costituiscono violazione di norme penali

• contrastano con il cosiddetto “minimo etico” (ovvero con i doveri fondamentali del lavoratore e con le regole basilari della convivenza civile).

In altre parole non è necessaria l’affissione del codice disciplinare laddove le violazioni contestate consistano in comportamenti immediatamente percepibili dal lavoratore come illeciti, riconoscibili come tali senza necessità di specifica previsione.

La giurisprudenza ha, pertanto, sostenuto la legittimità di sanzioni disciplinari conservative o di licenziamenti disciplinari irrogati in violazione dell’obbligo di pubblicità del codice disciplinare in caso di:

• tentata truffa a danno di una cliente (Cass. 12321/2022);

• rallentamento della produzione senza motivo e minaccia a un collega (Cass. 12367/2019);

• estrazione del denaro dal cassetto antirapina lasciato aperto per ore da parte del responsabile dell’ufficio postale (Cass. 8291/2019);

• positività al test antidroga del conducente di autobus (Cass. 12994/2018);

• violazione della normativa antiriciclaggio da parte del direttore di filiale (Cass. 11412/2018);

• abuso dei permessi ex L. 104 mediante svolgimento di attività personali incompatibili con l’assistenza al disabile (Cass. 9749/2016).

 

Nel procedimento disciplinare la difesa del lavoratore è garantita dal principio dell’immutabilità della contestazione. Per costante giurisprudenza (cfr., ad esempio, Cassazione, 8641/99) è finalizzato ad impedire al datore di lavoro di porre a fondamento della sanzione disciplinare e, in particolare, del licenziamento, fatti diversi da quelli contestati. In altre parole, in applicazione di questo secondo principio, è precluso al datore di lavoro di far valere, a sostegno delle sue determinazioni disciplinari, circostanze nuove rispetto a quelle contestate, tali da implicare una diversa valutazione dell’infrazione disciplinare, dovendosi garantire l’effettivo diritto di difesa che la normativa sul procedimento disciplinare di cui all’articolo 7 della legge 300/70 assicura al lavoratore incolpato (Cassazione, 1265/00). (Cass. 11 marzo- 17 maggio 2005, n. 10292).