TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
Il Tribunale di Napoli Nord, in funzione di Giudice del Lavoro e in persona del Giudice Ida Ponticelli, nella causa iscritta al N. 7293/2022-1 R.G..L. promossa
DA
******, rappresentata e difesa dall’Avv. Ignazio Sposito ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore come in atti
– ricorrente –
CONTRO
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA
RICERCA MIUR E USR CAMPANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore,
– resistente contumace–
oggetto: trasferimento e punteggio
A scioglimento della riserva assunta all’udienza del 21.6.2022 ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Con ricorso con contestuale istanza cautelare ex art. 700 cpc depositato il 31.5.2022, la ricorrente allegava:
di essere docente di scuola primaria e di avere presentato domanda di mobilità
per l’a.s. 2022 – 2023 e di non avere ricevuto il riconoscimento della preferenza ex lege 104/1992, pur essendo la madre convivente soggetto portatore di handicap ex art. 3, comma 3, L. 104/1992;
di avere indicato nella domanda, innanzitutto le sede scolastiche più vicine al Comune di residenza, ovvero Giugliano in Campania (NA) e di seguito altri ambiti nella Campania in Provincia di Napoli;
di prestare attualmente servizio presso l’Istituto A. Gramsci di Giugliano in Campania (NA).
Chiedeva che il giudice riconoscesse la preferenza che le spettava ex lege
104/1992 e che, disapplicato l’art. 13 comma 1 punto V del ccnl a.s. 2017/2018 prorogato anche per la mobilità 2022/2023, nella parte in cui dispone che il figlio unico referente che assiste il genitore (o l’affine) disabile ha diritto a usufruire della precedenza tra province diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione
provvisoria, dichiarasse il proprio diritto ad essere trasferita presso uno degli ambiti prioritariamente indicati con assegnazione del posto in tale ambito.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, il MIUR non si costituiva e veniva dichiarato contumace.
Senza istruzione, la causa viene oggi decisa a seguito di scioglimento della riserva. Il ricorso è fondato e va accolto.
L’istante rivendica il diritto a vedersi riconosciuta la precedenza nei trasferimenti interprovinciali per gli inseganti di ruolo, in forza dell’assistenza da lei prestata in via esclusiva ai sensi della legge 104/92 in favore della madre convivente residente in Giugliano in Campania (NA).
Di contro, il MIUR ha ritenuto di non riconoscere alla docente il diritto di precedenza, applicando l’art. 13 comma 1 punto V del ccnl per la mobilità degli
insegnanti per l’a.s. 2017/2018 poi prorogato anche per gli anni scolastici successivi.
Tale disposizione contrattuale disciplina le precedenze nei casi di “assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilità; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilità; assistenza da aprte di chi esercita la tutela legale”, precisando tra l’altro che “nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall’autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela e successivamente al coniuge del disabile in situazione di gravità, obbligati all’assistenza. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra province diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità”.
Dunque, i genitori e i coniugi di persone con disabilità hanno diritto di precedenza anche nei trasferimenti interprovinciali, ossia per gli spostamenti di carattere definitivo; ai figli e agli affini che prestano analoga assistenza in favore dei genitori, invece, il diritto suddetto è limitato ai soli spostamenti temporanei della mobilità annuale (le cd. assegnazioni provvisorie).
Tanto premesso, occorre osservare quanto segue.
Ai sensi dell’art. 33 comma 5 della Legge n. 104/92 il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità,
coniuge, parente o affine entro il secondo grado “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere
trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Inoltre l’art. 601 del D. Lvo n. 297/94 prevede che “Gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992, n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico. 2. Le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità”.
In proposito la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che il genitore o il familiare lavoratore, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap con lui convivente, può esercitare, ai sensi dell’art. 33, commi 5 e 6, della legge n. 104 del 1992, il diritto di scegliere la sede di lavoro sia al momento dell’assunzione che in costanza di rapporto, sempreché il posto risulti esistente e vacante (cfr. sent. Cass. n. 16298/15); inoltre la Corte ha rilevato che, in considerazione della “ratio” cui è ispirata la legge n. 104 del 1992 e tenendo conto di quanto precisato nelle sentenze n. 406 del 1992 e n. 325 del 1996 della Corte costituzionale, l’art. 33, comma quinto, della citata legge n. 104 del 1992 (recentemente modificato dall’art. 19 della legge n. 53 del 2000) deve essere interpretato nel senso che il riconoscimento in favore del genitore o del familiare lavoratore dell’handicappato del diritto di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, sia l’attualità dell’assistenza (della quale il legislatore si è preoccupato di evitare interruzioni) sia la compatibilità con l’interesse comune. Infatti, com’è dimostrato anche dalla presenza dell’inciso: “ove possibile”, secondo il legislatore il diritto alla effettiva tutela dell’handicappato – al cui perseguimento devono partecipare lo Stato, le Regioni e gli altri enti locali, nel quadro dei principi posti dalla legge in argomento – non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi
– soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico – in un danno per la collettività (cfr. sent. Cass. n. 829/01).
Deve inoltre ritenersi condivisibile l’orientamento ormai unanime espresso dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale il beneficio sancito dall’art. 33 comma 5 richiamato sia concedibile anche nelle ipotesi di richiesta di trasferimento per sopravvenuta situazione di handicap (cfr. sent. Cass. n. 28320/13).
Nell’ambito dei trasferimenti del personale scolastico, tuttavia, come già segnalato, l’art. 13 punto IV del CCNI 2017/18 ha stabilito che “Nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall’autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela e successivamente al coniuge del disabile in situazione di gravità, obbligati all’assistenza. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra provincie diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità. La particolare condizione fisica che dà titolo alla precedenza di cui al presente punto IV) nel mobilità a domanda deve avere carattere permanente. Tale disposizione non trovapplicazione nel caso dei figli disabili. Per beneficiare della precedenza prevista dall’art. 33, della legge n. 104/92, gli interessati dovranno produrre apposita certificazione secondo le indicazioni riportate nella O.M che regola i trasferimenti. La predetta certificazione deve essere prodotta contestualmente alla domanda di trasferimento”.
In proposito occorre rilevare che all’art. 33 comma 5 della Legge n. 104/92, per la rilevanza degli interessi e dei diritti che va a tutelare, debba attribuirsi natura di norma imperativa (ai sensi dell’art. 1, infatti, la Legge citata garantisce il pieno rispetto della dignità umana e i diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata e ne promuove la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società;
previene e rimuove le condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali; persegue il recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali e assicura i servizi e le prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica della persona handicappata; predispone interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata).
Sul punto la Suprema Corte ha infatti rilevato che “la posizione di vantaggio ex art.
33, si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti. A tale riguardo va evidenziato che
la Corte Costituzionale ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalità perseguite dalla disposizione in esame. Ed invero il giudice delle leggi – nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale del citato art. 33, comma 5, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede più vicina al proprio domicilio – ha affermato che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l’handicappato; ed invero la maggior tutela accordata all’ipotesi in cui il portatore di handicap riceve già assistenza rispetto a quella – altrettanto meritevole di tutela – ma diversa in cui il lavoratore non è convivente, e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto – lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del legislatore non irragionevolmente finalizzata alla valorizzazione dell’assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalità di assistenza in atto, la cui speciale
salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla
convivenza(cfr.: Corte Cost. ord. n. 325 del 1996). 6.2. In questa occasione la Corte costituzionale ha avuto modo anche di ricordare come esaminando alcuni profili della L. n. 104 del 1992, ne abbia già sottolineato l’ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap, ed ha aggiunto anche che essa incide sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare – o di contribuire a fare superare – i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio dei diritti costituzionalmente protetti
(cfr. sentenza n. 406 del 1992) (cfr. sent. Cass. SS. UU. n. 7945/08).
Considerato quindi che l’art. 33 comma 5 citato tutela diritti di rilievo costituzionale, ne consegue che, trattandosi di norma imperativa, la sua violazione comporta la nullità delle disposizioni contrattuali che ne contrastino il contenuto, ai sensi dell’art. 1418 c.c.
Ebbene, va ribadito ancora una volta che nel ccnl sulla mobilità non viene negato al figlio/affine che assiste il genitore disabile il beneficio del diritto di precedenza negli spostamenti in generale, ma esclusivamente in quelli di natura definitiva e a carattere interprovinciale.
Deve pertanto ritenersi che non sia giustificabile una disparità di trattamento tra i docenti che partecipino alla mobilità provinciale e quelli che, invece, prendano parte a quella interprovinciale, essendo infatti questa una distinzione assolutamente contraria alla disciplina normativa sia nazionale che comunitaria.
Nel caso di specie, sulla base della documentazione esibita, risulta che la ricorrente abbia tutti i requisiti previsti per godere dei benefici concessi dalla Legge citata.
Pertanto, in accoglimento del ricorso, deve riconoscersi il diritto di precedenza previsto dall’art. 33 commi 5 e 7 della Legge n. 104/92 in favore ***** nelle operazioni di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2022/2023 e seguenti per l’ambito territoriale Campania, secondo l’ordine di preferenza indicato nella domanda di mobilità presentata in via amministrativa ed allegata agli atti.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
Il giudice, definitivamente pronunciando, disapplicata la normativa secondaria e i provvedimenti amministrativi incompatibili, ordina al Ministero dell’istruzione,
dell’università e della ricerca, in relazione alla procedura di mobilità a.s. 2022/2023 ed alle successive, di rivalutare l’assegnazione della sede di lavoro della ricorrente tenendo
conto della precedenza di cui all’art. 33 Legge n. 104/92 e degli ambiti territoriali in cui la stessa risiede ovvero in quelli a questo più prossimi, secondo le preferenze indicate
nell’istanza presentata in via amministrativa. Spese al definitivo.
Così deciso in Aversa il 21.6.2022 Il Giudice dott.ssa Ida Ponticelli
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