REPUBBLICA ITALIANA<\/p>\n
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE DI APPELLO DI ROMA AREA LAVORO E PREVIDENZA III SEZIONE
\ncomposta dai signori Magistrati:<\/p>\n
1) dott. Vito Francesco Nettis Presidente rel.<\/p>\n
2) dott. Stefano Scarafoni Consigliere<\/p>\n
3) dott.ssa Maria Giulia Cosentino Consigliere ha pronunciato la seguente
\nSENTENZA<\/p>\n
nella causa iscritta sul ruolo generale lavoro sotto il numero d\u2019ordine 2466 dell\u2019anno 2020<\/p>\n
TRA<\/p>\n
*******
\nassistita e difesa dall\u2019avv. Ignazio Sposito<\/p>\n
– appellante –<\/p>\n
E<\/p>\n
Ministero dell\u2019Istruzione, dell\u2019Universit\u00e0 e della Ricerca Ufficio Scolastico Ambito Territoriale Roma
\nUfficio Scolastico Regionale per la Campania<\/p>\n
Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio IX<\/p>\n
Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio VI contumaci
\n– appellati – RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
\n1. ******docente della scuola primaria su posto comune (Roma), immessa in ruolo con decorrenza 1 settembre 2015 e assegnata presso l\u2019Istituto Comprensivo IC Piazza Borgoncini Duca, 5, per l\u2019anno 2019\/2020 ha presentato domanda di trasferimento nel comune di Sant\u2019Antimo indicando le seguenti preferenze:
\n1) Scuola Arzano IC 2 DE FILIPPO – TIBERIO – COD. NAEE8EG01V: 2} GIUGLIANO 8- COD. NAEE362012;
\n3) MELITO 2 – FALCONE – COD. NAEE341011:<\/p>\n
4) CAIVANO I.C. 3 P.CO VERDE NEGRI- COD. NAEE8DS015:<\/p>\n
5) DISTRETTO 027 – COD. 027:<\/p>\n
6) DISTRETTO 026- COD. 026:<\/p>\n
7) DISTRETTO 029 – COD. 029:<\/p>\n
8) DISTRETTO 028 – COD- 028:<\/p>\n
9) DISTRETTO 045 – COD 045:<\/p>\n
10) DISTRETTO 044 COD. 044;<\/p>\n
11) DISTRETTO 040 COD 040;<\/p>\n
12) DISTRETTO 047 COD 047<\/p>\n
13) NAPOLI<\/p>\n
14) CASERTA<\/p>\n
2. Essendo l\u2019unica referente della madre Flagiello Antimina, riconosciuta, in data 30 dicembre 2017, portatrice grave di handicap ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 104\/1992, ha inutilmente richiesto alle Amministrazioni in epigrafe (d\u2019ora in avanti, Amministrazioni) di essere trasferita in una delle sedi sopra indicate, con diritto di precedenza ex art. 33 l. cit.
\nLa si duole del mancato riconoscimento di tale precedenza.<\/p>\n
3. Con sentenza del 23 giugno 2020 il Tribunale del lavoro di Roma ha rigettato il ricorso proposto dalla per sentir ordinare alle Amministrazioni, anche con provvedimento d\u2019urgenza ex art. 700 c.p.c., di provvedere al suo trasferimento in una delle sedi indicate, previo riconoscimento del citato diritto di precedenza.
\n4. Cos\u00ec il primo giudice ha argomentato la sua decisione:<\/p>\n
l\u2019art. 13 del CCNL sottoscritto il 6.3.19 attribuisce la precedenza al personale che presta: \u201c\u2026IV) assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilit\u00e0; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilit\u00e0; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale. Nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II e III fase dei trasferimenti viene riconosciuta, in base all’art. 33 commi 5 e 7 della L. 104\/92, richiamato dall’art. 601 del D.L.vo n. 297\/94, la precedenza ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravita\u2000o a chi, individuato dall’autorit\u00e0 giudiziaria competente, esercita legale tutela del disabile in situazione di gravita. Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio disabile grave perche\u0301 totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle, in grado di prestare assistenza, conviventi di soggetto disabile in situazione di gravita\u2000o a chi, individuato dall’autorit\u00e0 giudiziaria competente, esercita tale tutela. Successivamente, viene riconosciuta la precedenza per l’assistenza al coniuge e, limitatamente ai trasferimenti nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II fase dei trasferimenti, al solo figlio individuato come referente unico che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravit\u00e0>>;<\/p>\n
<<La parte ricorrente lamenta la nullit\u00e0 delle predette disposizioni ai sensi dell\u2019art. 1418 C.C. che non riconoscono alcuna precedenza per i movimenti interprovinciali per l\u2019assistenza a genitore disabile stante la natura imperativa della normativa di cui alla L. n. 104\/92.
\nIn proposito si osserva che la legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla l. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall\u2019articolo 24, comma 1, lettera b), della l. 4 novembre 2010, n. 183, dispone che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravit\u00e0, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (\u2026) \u201cha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro pi\u00f9 vicina al domicilio della persona da assistere e non pu\u00f2 essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede\u201d. Come pi\u00f9 volte precisato dalla corte costituzionale la legge n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali (cfr. sentenza n. 406 del 1992, n.325 del 1996,
\nn.246 del 1997,n. 396 del 1997), tuttavia: \u201cn\u00e9 l’istituto di cui all’articolo 33, comma 5, \u00e8 l’unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della \u201cpersona handicappata\u201d , n\u00e9 la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola \u00e8 illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro pi\u00f9 vicina \u00e8 accompagnata dall’inciso \u201cove possibile\u201d (sent 372\/02). La Corte ha specificamente precisato che la possibilit\u00e0 di applicazione pu\u00f2 essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l\u2019espletamento dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002)>>;
\n<<deve ritenersi che la limitazione pattizia della preferenza ex lege 104\/92 alla sola mobilit\u00e0 annuale e l\u2019esclusione della stessa rispetto alla mobilit\u00e0 definitiva non possano ritenersi nulle per violazione di norma imperativa ai sensi dell\u2019art. 1418 c.c. Le norme contrattuali sopra richiamate, infatti non negano al lavoratore che assiste il familiare disabile il beneficio del diritto di precedenza negli spostamenti in generale, ma esclusivamente in quelli di natura definitiva a carattere interprovinciale. Infatti, la norma dispone che il personale scolastico che presta assistenza ai familiari disabili non ha diritto di precedenza nelle operazioni di mobilit\u00e0 annuale, ma pu\u00f2 invece avvalersi del proprio diritto nelle operazioni di utilizzazione e\/o assegnazione provvisoria.<\/p>\n
Dunque, i trasferimenti interprovinciali sono stati programmati dalle parti sociali in modo tale che la priorit\u00e0 per l\u2019assistenza all\u2019handicap possa ragionevolmente trovare soddisfazione solo per alcune posizioni ponendo in secondo piano (e quindi solo nella mobilit\u00e0 annuale non definitiva) gli altri lavoratori che prestano assistenza ai parenti disabili come unici referenti, senza tuttavia negare il detto diritto in maniera assoluta. Deve pertanto ritenersi che le parti sociali abbiano voluto effettuare un bilanciamento dei diritti di cui all\u2019art. 32 Cost. con il potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro pubblico ai sensi dell\u2019art. 97 Cost.>>;
\n<< Del resto la previsione contrattuale va valutata alla luce delle norme generali di cui alla L. n. 104\/92 e della consolidata interpretazione giurisprudenziale secondo cui l\u2019inciso \u201cove possibile\u201d non consente al lavoratore di rivendicare il proprio beneficio in maniera assoluta e a prescindere da qualsivoglia esigenza datoriale>>;
\n<<Sulla base di tali considerazioni deve ritenersi l\u2019ordine di priorit\u00e0 stabilito dalla nuova contrattuale non possa ritenersi nullo per violazione di norma imperativa ai sensi dell\u2019art. 1418 c.c.>>.
\n5. Con ricorso del 10 settembre 2020 ******ha interposto appello e, contestualmente, ha proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. per sentir adottare in via d\u2019urgenza provvedimenti a tutela del proprio diritto alla mobilit\u00e0.
\nLe Amministrazioni sono rimaste contumaci.<\/p>\n
6. Con ordinanza del 21 ottobre 2020 la domanda cautelare \u00e8 stata accolta sulla base delle seguenti argomentazioni.
\n6.1 <<In ordine al fumus boni iuris si deve rammentare che nel prevedere che il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuit\u00e0 un parente o un affine entro il terzo grado con handicap, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro pi\u00f9 vicina al proprio domicilio, l\u2019art. 33, comma 5, legge n. 104\/1992 assegna dei benefici ai soggetti che hanno parenti disabili portatori di handicap e, al contempo, garantisce a quest\u2019ultimi la continuit\u00e0 dell\u2019assistenza gi\u00e0 in atto (cfr. Cass., SU, 27.3.2008, n. 7945). Tale diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuit\u00e0 un portatore di handicap, non si configura come assoluto ed illimitato, come dimostrato anche dalla presenza dell\u2019inciso \u201cove possibile\u201d: esso pu\u00f2 essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli<\/p>\n
implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e per tradursi \u2013 soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporto di lavoro pubblico \u2013 in un danno per l\u2019interesse della collettiva, gravando sulla parte datoriale, privata o pubblica, l\u2019onere della prova di siffatte circostanze ostative all\u2019esercizio dell\u2019anzidetto diritto (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Lav., ord. 11.10.2017, n. 23857).
\nLa normativa in esame, dunque, garantisce il diritto al trasferimento con il solo limite rappresentato dalla salvaguardia di esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro, che costui ha l\u2019onere di allegare e dimostrare.
\nLa norma pattizia, nella parte in cui esclude in ogni caso il diritto di precedenza nella mobilit\u00e0 interprovinciale senza una verifica, in concreto, di situazioni ostative, aventi la natura sopra specificata, sembra porsi in contrasto con la normativa statale (salvo approfondimenti nella fase di merito) ed essere, pertanto, affetta da nullit\u00e0.
\nPertanto, il diritto invocato dall\u2019appellante si appalesa, allo stato, assistito da un fumus di fondatezza, atteso che le Amministrazioni, rimaste contumaci, non hanno rappresentato circostanze impeditive all\u2019ammissione della *****alla procedura di mobilit\u00e0 interprovinciale con diritto di precedenza.
\n6.2 Quanto al periculum in mora, il rischio di un pregiudizio grave \u00e8 insito nel fatto che la ricorrente (che ha un solo fratello, gravemente malato \u2013 vd. certificazione agli atti -), dovendo prestare la sua attivit\u00e0 lavorativa in Roma, si trova nell\u2019impossibilit\u00e0 oggettiva di prendersi cura, in modo adeguato, della madre disabile, avuta presente la distanza di circa 200 km intercorrente tra il luogo attuale di lavoro e quello di residenza>>.
\nAnche nella presente fase di merito le Amministrazioni appellate sono rimaste contumaci.<\/p>\n
7. L\u2019appello va accolto sulla base delle stesse motivazioni, in diritto, che son state poste a fondamento dell\u2019accoglimento dell\u2019istanza cautelare (vd. punto 6.1) e che vanno in questa sede ribadite, atteso che la norma pattizia, nella parte in cui esclude in ogni caso il diritto di precedenza nella mobilit\u00e0 interprovinciale senza una verifica, in concreto, di situazioni ostative (nella specie non addotte dalle amministrazioni appellate), \u00e8 in contrasto con la normativa statale ed affetta da nullit\u00e0.<\/p>\n
Pertanto, in riforma dell\u2019impugnata sentenza, e a conferma dell\u2019ordinanza 21 ottobre 2020, va ordinato alle amministrazioni appellate di tenere conto, nell\u2019ambito delle operazioni di trasferimento interprovinciale, della precedenza ex art. 33, comma 5, 1. 104\/1992 spettante a *****nell\u2019assegnazione dei posti disponibili, con riferimento a quelli indicati nella domanda di mobilit\u00e0.
\n8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con distrazione in favore del difensore dell\u2019appellante, dichiaratosi anticipatario.
\nP.Q.M.<\/p>\n
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA<\/p>\n
area lavoro e previdenza terza sezione
\naccoglie l\u2019appello proposto, con ricorso depositato in data 10 settembre 2020, da *****nei confronti del Ministero dell\u2019Istruzione, dell\u2019Universit\u00e0 e della Ricerca, dell\u2019Ufficio Scolastico Ambito Territoriale Roma, dell\u2019Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, dell\u2019Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio IX e dell\u2019Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio VI avverso la sentenza del Tribunale del lavoro di Roma in data 23 giugno 2020 e, per l\u2019effetto, in riforma di detta sentenza e a conferma dell\u2019ordinanza cautelare del 21 ottobre 2020, ordina alle amministrazioni appellate di tenere conto, nell\u2019ambito delle operazioni di trasferimento interprovinciale, della precedenza ex art. 33, comma 5, 1. 104\/1992 spettante a *****nell\u2019assegnazione dei posti disponibili, con riferimento a quelli indicati nella domanda di mobilit\u00e0.
\nCondanna il Ministero dell\u2019Istruzione, dell\u2019Universit\u00e0 e della Ricerca al pagamento, in favore dell\u2019appellante, delle spese del doppio grado del giudizio che liquida, quelle del primo grado, in complessivi *****e, quelle del presente grado, in complessivi \u20ac.*****; il tutto, oltre rimborso forfettario spese generali del 15%, IVA e CAP come per legge, e distrae in favore dell\u2019avv. Ignazio Sposito.
\nCos\u00ec deciso in Roma, il 12 maggio 2021<\/p>\n
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